O Direito é fruto de uma construção histórica, isso é incontestável. Se o Direito é ou não ciência, é uma questão mais tormentosa, sobre a qual iremos nos posicionar a partir dos argumentos apresentados nas próximas linhas.

Para investigar o caráter científico do Direito, devemos iniciar pelo próprio conceito de ciência. Embora se trate de um conceito em aberto, a ciência pode ser definida como a produção de novos conhecimentos cuja validade pode ser verificada por outros indivíduos[1]. Portanto, a conclusão de que o Direito é ciência depende de se demonstrar que o conhecimento produzido nessa área pode ser objeto de validação por terceiros por meio do que se denomina método científico.

O que conhecemos hoje como método científico tem suas raízes em Aristóteles, quando filosofia e ciência se confundiam. Esse casamento perdurou ao longo de séculos, até Hume provocar sua ruptura. Por um lado, Hume demonstrou ser a ciência incapaz de obter qualquer verdade absoluta a partir da indução sobre experimentos empíricos; paralelamente, classificou como “crenças” os valores objetivos da filosofia de matriz grega[2]. No entanto, ao longo do século XIX, enquanto os filósofos envidavam esforços para contrapor Hume, os cientistas provocavam verdadeiras revoluções na humanidade, citando-se como exemplo o domínio da produção e utilização da energia elétrica.

Feira Mundial de Chicago de 1983, que ficou conhecida como "White City" por ter sido iluminada a partir da energia elétrica. Fonte: https://interactive.wttw.com/playlist/2017/11/14/dreaming-worlds-fair

Embora relevantes, as críticas de Hume à ciência não foram originais. Aristóteles já concluíra que todo o conhecimento demonstrativo requer que se acredite mais nos primeiros princípios do que nas próprias conclusões deles decorrentes[3], uma vez que não é possível haver conhecimento científico dos primeiros princípios, devendo serem eles extraídos necessariamente a partir da intuição[4]. Em suma, Aristóteles já enunciava que o conhecimento científico deve partir de princípios que não podem ser cientificamente demonstrados.

Retrato em óleo de David Hume. Pintura de Allan Ramsay, 1766. Fonte: https://www.nationalgalleries.org/art-and-artists/2775/david-hume-1711-1776-historian-and-philosopher

Desde Aristóteles, a produção de verdades absolutas não é relevante para a qualificação de uma área do conhecimento como ciência. Ademais, sob o ponto de vista pragmático, pouco importa se o conhecimento científico é absoluto: a questão é se ele contribui para a solução dos problemas da humanidade. Os objetos à nossa volta carregam conhecimento técnico e científico acumulado ao longo de muitas gerações. São o resultado de pequenas descobertas ordenadas voltadas à solução de algum problema. Podemos chamar essas pequenas descobertas de “ciência”; e essas ordenações, de “técnica”. Para os gregos antigos: a epistêmê (saber o que) e a technê (saber como)[5].

Réplica em mármore de um busto de Aristóteles. Fonte: https://joyofmuseums.com/museums/europe/italy-museums/rome-museums/national-roman-museum/busts-from-ancient-history/

Pode parecer estranho, mas a diferenciação entre ciência e técnica pode também ser feita no campo do Direito. Para um advogado, dominar a operacionalização do Direito é mais relevante do que conhecer o Direito em si. Afinal, sua missão é persuadir, por meio de instituições, agentes públicos e privados para a obtenção ou manutenção de um dado bem da vida. É saber como operar o Direito, pouco importando se ele sabe o que o Direito realmente é.

É fato que o Direito é construído a partir de princípios próprios. Assim, assumindo os ensinamentos de Aristóteles, toda uma construção científica pode ser daí desenvolvida. No entanto, ao que o Direito denomina princípios podem ser considerados princípios científicos? A resposta parece ser negativa. Afinal, os princípios científicos devem poder ser utilizados indefinidamente sem incorrer em contradições. No Direito, contudo, quando constatadas contradições, operam-se as chamadas técnicas de ponderação, mitigando a incidência de determinado princípio, de modo a encontrar a solução para uma controvérsia específica. A nomenclatura é bem esclarecedora: trata-se de técnica, não de ciência. É uma ferramenta legítima ao operador do Direito, nem tanto ao cientista do Direito.

Neste momento, o leitor pode estar esbravejando, balbuciando que, mesmo nas hard sciences, novas descobertas invalidam teorias pretéritas. Que os paradigmas são superados! Pode até citar como exemplo a teoria da relatividade, que subjugou a Física Clássica... No entanto, a relatividade não invalidou a física clássica, mas determinou que a aplicação desta requer determinadas condições de contorno, sendo apenas um caso especial de uma teoria mais ampla. Com efeito, quando se depara com uma contradição, a ciência envida seus esforços para obter uma nova teoria que unifique as existentes, buscando eliminar contradições.

O fato de os princípios do Direito não necessariamente serem científicos não impossibilita que o Direito seja uma ciência. Com efeito, é insumo para a construção de um conhecimento científico sobre o Direito. Afinal, trata-se de uma lacuna de conhecimento a ser preenchida, um problema a ser resolvido. Considere princípio constitucional da presunção de inocência. Se alguém o invoca para rechaçar a possibilidade de prisão após condenação em segunda instância, argumentando que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, logicamente deve ser contra a possibilidade de prisão preventiva.  Se não o for, o seu raciocínio está equivocado ou está seguindo algum outro princípio implícito. Pode-se alegar que as prisões preventivas têm como fundamento a garantia da ordem pública. Se esse for o entendimento, então não se está seguindo o princípio da “presunção de inocência”, mas sim uma versão relativizada, qual seja o da “presunção de inocência, desde que não haja risco para a ordem pública”.

Coincidência ou não, essa estrutura de raciocínio é semelhante a dos arquitetos da rebelião da Fazenda do Solar. Na clássica fábula de George Orwell, os porcos lideraram uma rebelião dos animais contra os proprietários humanos, defendendo que “todos os animais são iguais[6]. No entanto, posteriormente, a partir de uma “construção jurisprudencial” própria, adaptaram-no para “todos os animais são iguais, mas alguns são mais iguais que os outros[7].

Manipulações dessa natureza provocam dissonância cognitiva nos indivíduos, de modo que, se induzidos constantemente a aceitá-la, acabam por reorganizar suas mentes para interpretar a inicial contradição como algo racional[8]. Obviamente, as teses jurídicas predominantes — mesmo quando contraditórias e criticáveis do ponto de vista epistêmico — devem ser objeto de estudo. Todavia, também devem ser objeto de análise crítica a partir pressupostos científicos, sob pena de moldarem uma mentalidade jurídica socialmente deletéria. Portanto, diante de uma decisão judicial bizarra, considere a possibilidade de o decisor realmente crer na adequação do seu raciocínio jurídico.

Essa “lacuna epistêmica” nas escolas de Direito talvez seja a origem do fenômeno ao qual Lênio Streck batizou de “pan-principiologismo”[9], citando como exemplo alguns (pseudo)princípios decorrentes de produções (pseudo)científicas. É fato que o Direito é vasto em princípios. Inclusive cada uma de suas subdivisões é caracterizada por terem princípios autônomos. A questão é que, em geral, esses princípios não passam de meras diretivas, sendo o conhecimento científico do Direito necessário para promover a segregação de um e de outro. Nem todo o Direito é ciência, mas há de fato uma ciência do Direito. E isso se aplica também às demais ciências: o fato de o emissor ser cientista não garante que o seu raciocínio é científico. Lembre-se que a ideologia se materializa no discurso[10].

Em suma, há o Direito e há a ciência do Direito. Um operador do Direito pode se valer da retórica sem se preocupar com a validade científica de seus argumentos. Sua finalidade é persuadir. Um cientista do Direito tem um trabalho um pouco mais árduo, minucioso, que é o de investigar a validade científica das teorias jurídicas existentes, bem como desenvolver novas, mais amplas e abrangentes, que impliquem a eliminação de contradições.

Apesar de Aristóteles indicar que os primeiros princípios de qualquer ciência devem partir da intuição, não se pode desconsiderar a existência de princípios do Direito imanentes ao natural. O nosso atual senso de justiça foi moldado ao longo de milhões de anos, tendo sido adaptado para lidar com os dilemas éticos e sociais que surgiram quando o homem começou a viver em pequenos bandos de caçadores-coletores[11]. Nesse sentido, é difícil desqualificar a definição de direito (ou “justo”) de São Tomás de Aquino: uma obra adequada a outra por algum modo de igualdade, quer seja naturalmente reconhecida pelo homem (direito natural), quer seja convencionada pelos homens (direito positivo)[12].O mais curioso é que experimentos recentes demonstram que alguns animais possuem uma moral própria, bem como senso de justiça e de injustiça, corroborando as referidas teses[13].

Recomendamos este vídeo na íntegra. No entanto, caso o considere longo, assista apenas ao último experimento, a partir do instante 12min45s.

Nestas últimas linhas, tente recordar alguma decisão ou outro texto jurídico que avaliou ser notável, impactante, permeado de ideias complexas e um extenso rol de referências. Esse seu juízo sobre o texto foi elaborado sob a perspectiva de um operador ou de um cientista do Direito? Sua avaliação adotou como métrica a capacidade retórica do autor ou a validade científica da tese desenvolvida? Reflita!

Trata-se de uma gárgula moderna, instalada da Catedral de Chichester, na Inglaterra. Embora não se trate disto, poderia ser uma excelente alegoria de um exegeta. Fonte: https://www.flickr.com/photos/stevejm2009/5824893142/

Por fim, é relevante registrar que não se está criticando aos que operam o Direito fora de uma perspectiva científica. Afinal, quem está preso quer ser solto; e um cientista do Direito talvez desconheça a técnica mais adequada para mover as instituições. No entanto, uma formação sólida do Direito requer um equilíbrio entre as perspectivas técnica e científica, sob pena de resultar uma versão contemporânea da Escola da Exegese, cuja formação pode até ser capaz de operar o Direito posto, mas insuficiente para a construção de uma ciência do Direito.


Referências Bibliográficas

[1] Hansson, Sven Ove, "Science and Pseudo-Science", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2017 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = https://plato.stanford.edu/archives/sum2017/entries/pseudo-science/ . Acesso em: 30 mar. 2021.

[2] Costa, Alexandre Araújo. O cataclisma humeno. Disponível em: https://filosofia.arcos.org.br/a-ascensao-dos-discursos-cientificos-no-sec-xix/. Acesso em: 2 abr. 2021.

[3] Aristóteles (384-322 a.C.). Analíticos posteriores. In: _______. Órganon: categorias, da interpretação, analíticos anteriores, analíticos posteriores, tópicos, refutações sofísticas. Tradução: Edson Bini. São Paulo: Edipro, 2016. 3. ed. p. 331-365. (Livro I, 72a35-40)

[4] Ibid., (Livro II, 100b10-15).

[5] Taleb, Nassim Nicholas. A lógica do Cisne Negro: o impacto do altamente improvável. Tradução: Marcelo Schild. 1. ed. Rio de Janeiro: Best Seller, 2015. p. 146.

[6] Orwell, George. A fazenda dos animais: um conto de fadas. Tradução: Paulo Henriques Britto. 1. ed. São Paulo: Penguin Classics Companhia das Letras, 2020. p. 48.

[7] Ibid, p. 128.

[8] Bernardin, Pascal. Maquiavel pedagogo – ou o ministério da reforma psicológica. Tradução: Alexandre Muller Ribeiro. 1 . ed. Campinas: Ecclesiae e Vide Editorial, 2012. p. 24.

[9] Streck, Lênio Luiz. O pan-principiologismo e o sorriso do lagarto. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2012-mar-22/senso-incomum-pan-principiologismo-sorriso-lagarto. Acesso em: 28 mar. 2021.

[10] Orlandi, Eni P. Análise de discurso: princípios e procedimentos. 13. ed. Campinas: Pontes Editores, 2020. p. 15.

[11] Harari, Yuval Noah. 21 lições para o século 21. 1 ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2018. p. 278.

[12] Aquino, Tomás de. Tratado sobre a justiça. In: ________. Suma Teológica: v. 3. IIa IIae. Tradução: Alexandre de Correia. Campinas: Ecclesiae, 2016. p. 368. (Questão 57: Do Direito; art. 2º).

[13] De Waal, Frans. Comportamento moral em animais. 2012. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=GcJxRqTs5nk. Acesso em: 7 abr. 2021 (16m52s).