1. Cronograma

  • 20/10 - Apresentação dos grupos, parte I
  • 23/10 - Postagem do Perfil do Filósofo escolhido
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1. Introdução

Nesta última etapa do curso, depois de fazer um panorama geral da filosofia do direito, faremos um estudo mais centrado nos autores mais reconhecidos, pois é em torno deles que se articulam as questões de filosofia do direito da Prova da Ordem.

A ideia, nesta etapa do curso, é conferir ao estudante de graduação interessado em prestar o Exame de Ordem uma ideia do nível de complexidade e da amplitude dos conteúdos de Filosofia do Direito que figuram nessas provas.

De certa forma, o movimento aqui será inverso ao que temos feito ao longo das aulas, que é o de compreender as sobreposições e o emaranhado das linhas de pensamento filosófico. Neste ponto, intentaremos fazer uma compartimentalização, ao menos dos conceitos principais, para estabelecer os marcos distintivos de cada filósofo estudado.

Como se sabe, os editais do Exame de Ordem apenas preveem, detalhadamente, o conteúdo programático da 2ª fase (prova prático-profissional). Em relação à prova objetiva, por exemplo, o edital do XXXII Exame, a ser realizado em 2021, limita-se a dispor o seguinte:

Além disso, o item 3.4.1.1. do referido edital estabelece que “a prova objetiva conterá, no mínimo, 15% (quinze por cento) de questões versando sobre Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral, Código de Ética e Disciplina, Direitos Humanos e Filosofia do Direito” (grifou-se).

Embora se trate de uma pequena quantidade de questões (nos últimos exames, têm sido apenas duas), o conhecimento dos assuntos cobrados e da forma como a banca os tem direcionado pode contribuir para a aprovação do candidato na 1ª fase do Exame de Ordem.

Propõe-se, aqui, uma oportunidade de perceber que o estudo e as discussões que realizamos até aqui para cumprir o conteúdo da disciplina de Filosofia do Direito encontra diversos tópicos exigidos na prova.

Além disso, propõe-se organizar, conjuntamente, um curto material que possa servir de apoio para a revisão ao futuro candidato no Exame de Ordem.

2. Reflexão sobre o simulado inicial

Espera-se que o aluno já tenha realizado o simulado inicial, com um apanhado das 20 últimas questões de Filosofia do Direito nos Exames de Ordem, disponibilizado no início das aulas.

Contamos com 37 respostas ao simulado, o que nos deu o seguinte panorama dos acertos:

A única pergunta que teve uma taxa de acerto inferior a 50% (cinquenta por cento) foi a questão 17, sobre a concepção de igualdade distributiva defendida em A Virtude Soberana (Dworkin). Vejam:

Como deve ter ficado claro nesse simulado, a banca examinadora tende a cobrar questões que exigem, basicamente, que o candidato conheça traços distintivos de determinado autor ou da obra. Em alguns casos, o exame apresenta, dentre as alternativas erradas, pensamentos de outros autores ou outros conceitos elaborados pelo autor principal.

Por exemplo, a questão 15 de nossa compilação inicial de questões, trata sobre o conceito de liberdade política em Montesquieu. A alternativa B apresenta como definição de liberdade “a disposição de espírito pela qual a alma humana nunca pode ser aprisionada”. Um conceito de liberdade semelhante a este (chamado liberdade filosófica) é apresentado em Do Espírito das Leis, mas apenas para distingui-lo da liberdade política. Veja-se:

O primeiro passo na análise do conceito de liberdade política, tal como ele se nos apresenta em De l'esprit des lois, deverá assinalar uma diferença, fundamental para Montesquieu, entre "liberdade filosófica" e "liberdade política". A primeira consiste no "exercício da vontade", mas a pura atividade volitiva nada tem a ver com a liberdade política, sendo apenas uma abstração dos filósofos. A liberdade política não consiste em fazer o que se quer, mas sim "em poder fazer o que se deve querer e em não ser constrangido a fazer o que se não deve querer” (E. L., liv. XI, cap. III). (SILVA, 1968).

Por outro lado, de acordo com a alternativa D da mesma questão 15, “o direito de resistência aos governos injustos é a expressão maior da liberdade”. A ideia do direito de resistência não tem expressão significativa na obra de Montesquieu, mas pode ser encontrada como ideia importante, por exemplo, na teoria de Locke (isso, aliás, foi cobrado na outra questão de Filosofia do XXIV Exame).

Assim, o exercício principal para preparar-se para as questões de Filosofia no Exame de Ordem é ter uma certa clareza sobre as principais linhas de pensamento dos pensadores que popularmente aparecem na prova.

A seguir, está a tabela com todos os assuntos cobrados na matéria de Filosofia do Direito desde o X Exame de Ordem:

Exame

Filósofo

Assunto

XXXI

Aristóteles

Conceito de justiça

XXXI

Kant

Liberdade no estado civil - contratualismo

XXX

J. S. Mill

Utilidade - utilitarismo

XXX

MacCormick

Processo de justificação - argumentação jurídica

XXIX

Bobbio

Normas de estrutura - teoria do ordenamento

XXIX

Platão

Conceito de justiça

XXVIII

Hart

Validade das normas - regras de reconhecimento

XXVIII

Kelsen

Validade das normas - positivismo

XXVII

Rousseau

Desigualdades naturais e morais

XXVII

Hannah Arendt

Perda da comunidade - origens do totalitarismo

XXVI

Dworkin

Regras e princípios (Riggs v. Palmer)

XXVI

Ihering

Direito como luta (força viva)

XXV

Bentham

Conveniência de punição - utilitarismo

XXV

Bobbio

Integração de lacunas - teoria do ordenamento

XXIV

Montesquieu

Conceito de liberdade

XXIV

Locke

Direito de resistência

XXIII

Dworkin

Igualdade distributiva (recursos x bem-estar)

XXIII

Rousseau

Vontade geral

XXII

Hart

Positivismo brando (soft positivism)

XXII

Bobbio

Antinomias - teoria do ordenamento

XXI

J. S. Mill

Tirania da maioria

XXI

Hobbes

Lei da natureza - contratualismo

XX (reaplicação)

Ihering

Direito como luta (força viva)

XX (reaplicação)

Tomás de Aquino

Justiça comutativa e distributiva

XX

Bobbio

Conceito de analogia - teoria do ordenamento

XX

Aristóteles

Justiça distributiva

XIX

Kant

Dignidade humana

XIX

Miguel Reale

Teoria tridimensional

XVIII

Larenz

Interpretação da lei

XVIII

Bobbio

Antinomias - teoria do ordenamento

XVII

Miguel Reale

Teoria tridimensional

XVII

Kelsen

Ato de vontade e ato de conhecimento

XVI

Ihering

Direito como luta (força viva)

XVI

Bobbio

Integração de lacunas - teoria do ordenamento

XV

Bobbio

Explicação sobre a escola da exegese

XV

Kant

Lei universal do direito

XIV

Radbruch

Validade das leis injustas

XIV

Bentham

Utilidade - utilitarismo

XIII

Dworkin

Regras e princípios (Riggs v. Palmer)

XIII

Perelman

Argumentação jurídica - auditórios

XII

xxx

Características do utilitarismo

XII

Hart

Textura aberta

XI

Kant

Razão prática

XI

Aristóteles

Conceito de justiça

X

Kant

Relação entre direito e moral

X

xxx

Conceito de interpretação teleológica

A leitura da lista de assuntos revela que a disciplina exige do candidato conhecimento não apenas de temas filosóficos, mas de matérias dos cursos de Introdução ao Direito e de Hermenêutica, como demonstram as recorrentes questões sobre antinomias.

Pode-se organizar a incidência dos autores conforme o seguinte gráfico:

Diante disso, idealizamos a produção de um material com uma seleção de ideias distintivas de cada um desses pensadores.

Observe-se, como é claro, que não seria possível, em uma proposta sucinta como é a nossa, apresentar, estudar e debater a fundo o pensamento desses filósofos.

A ideia, portanto é de elaborar uma pequena revisão, que se propõe mais panorâmica que profunda, no intuito de auxiliar a sistematização dos conhecimentos obtidos na disciplina para o nível de complexidade do Exame de Ordem.

3. A atividade proposta

Para a produção de nosso material de revisão, propõe-se a elaboração de uma ficha-resumo sobre os filósofos mais populares nos Exames de Ordem.

Cada grupo deverá elaborar um pequeno post sobre 1 filósofo, seguindo o modelo a seguir sobre Bobbio, e duas questões sobre a sua obra.

As questões de treino devem ser questões objetivas, com quatro alternativas, sendo apenas uma a correta. Ao elaborá-las, os grupos deverão levar em consideração as ideias principais do pensador estudado, oferecendo alternativas que trunquem conceitos do próprio filósofo ou de outros estudiosos. Assim, será possível testar os conhecimentos.

O conteúdo da postagem deverá ser apresentado pelos grupos, no encontro síncrono do Módulo 14. Cada grupo disporá de 10 a 15 minutos para fazer a sua breve apresentação. As apresentações vão durar duas semanas, sendo que a ordem de apresentação será sorteada no começo da aula.

As postagens deverão ser publicadas no sábado (seguindo o padrão da disciplina), e serão avaliadas ao longo da semana seguinte. Estas postagens deverão ter a tag FilosofiaOAB, para serem agregadas na página do Dicionário de Filosofia de Direito para a OAB.

As questões deverão ser enviadas por meio de um formulário próprio, e elas passarão a integrar o banco de questões, a partir das quais faremos os simulados iniciais, nos próximos semestres. A entrega das questões será o trabalho do módulo 15.

Cada grupo deverá escolher um dos seguintes filósofos:

Filósofos 

Kant 

Aristóteles 

Dworkin 

Hart 

Ihering 

Bentham 

John Stuart Mill 

Kelsen 

Rousseau 

Miguel Reale 

Platão 

Hobbes 

Locke 

Montesquieu 

Tomás de Aquino 

Karl Larenz 

Chaim Perelman 

Gustav Radbruch 

Neil MacCormick 

Hannah Arendt 

Há um documento compartilhado no Microsoft Teams para que os grupos escolham os filósofos de sua preferência.

4. Modelo de Postagem (Norberto Bobbio)

A postagem esperada é curta e deve seguir o padrão de um verbete de enciclopédia. Seria interessante, inclusive, que vocês criassem/editassem verbetes na wikipedia, para inserir as informações que vocês organizarem.

As postagens deverão receber as tags FilosofiaOAB e DicionárioDeFilosofia, para serem acrescentadas à página do Pequeno Dicionário de Filosofia do Direito.

1. Biografia

Bobbio foi um filósofo italiano nascido em 1909. Foi professor de Filosofia do Direito e de Filosofia Política. Na Segunda Guerra, participou de movimentos políticos antifascistas. Bobbio escreveu uma série de livros, além dos mencionados no item anterior, como: Qual socialismo? (1976), As ideologias e o Poder em Crise (1981), O Futuro da Democracia (1984), Estado, Governo, Sociedade (1985), O Terceiro Ausente (1989), A Era dos Direitos (1990), Direita e Esquerda (1994) e O Tempo da Memória (1996).

2. Principais contribuições

Considerando a preponderância clara da Teoria do Ordenamento nas provas anteriores, esta ficha-resumo cuidará de apresentar um panorama da obra.

[Entretanto, nas fichas elaboradas pelos grupos, não é recomendável focar detalhadamente em uma obra, mas procurar os elementos distintivos dos pensadores].

Na Teoria do Ordenamento Jurídico, Bobbio se volta não mais para a análise isolada das normas, mas para o contexto em que estão inseridas.

No capítulo inicial, o autor expõe a sua ideia de que as normas que compõem o ordenamento jurídico podem ser normas de conduta (as que permitem ou proíbem determinados comportamentos) ou normas de estrutura ou de competência (as que fixam as condições e procedimentos para a elaboração de normas de conduta válidas).

Ao reconhecer que o ordenamento jurídico se compõe de diversas normas, Bobbio procura identificar os problemas que acompanham essa constatação (BOBBIO, 1995, p. 34-35).

O primeiro questionamento orbita em torno da unidade do ordenamento. Sobre o tema, Bobbio discute a hierarquia das normas, à qual relaciona a generalidade de seus preceitos, nos seguintes termos: “conforme se vai subindo na hierarquia das fontes, as normas tornam-se cada vez menos numerosas e mais genéricas; descendo, ao contrário, as normas tornam-se cada vez mais numerosas e mais específicas” (BOBBIO, 1995, p. 40).

Além disso, divide os ordenamentos em simples (aqueles em que as normas provêm de uma única fonte) e complexos.

Mesmo um ordenamento jurídico complexo, para Bobbio, é unitário. Ele adota a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico (Kelsen), a qual admite haver normas inferiores e superiores, acima das quais está a norma fundamental, que é “o termo unificador das normas que compõem um ordenamento jurídico” (BOBBIO, 1995, p. 49).

Bobbio também trata do tema da validade das normas, intrinsecamente relacionada ao seu pertencimento a um ordenamento jurídico. Nesse sentido, afirma que “uma norma é válida quando puder ser reinserida, não importa se através de um ou mais graus, na norma fundamental” (BOBBIO, 1995, pp. 61-62).

O segundo é saber se o ordenamento jurídico constitui um sistema. Neste ponto, Bobbio expõe as variadas concepções da ideia de sistema, para examinar uma delas, segundo a qual “diz-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis” (BOBBIO, 1995, p. 80).

Aqui, estudam-se as antinomias jurídicas. Além da incompatibilidade lógica dos comandos em conflito, para que haja uma antinomia, o autor elenca duas condições: 1) as duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento e 2) as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade. É importante ter em mente, também, a seguinte classificação:

Âmbito de validade das normas incompatíveis

Tipo de antinomia

Igual

Total-total (em nenhum caso uma das duas normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra).

Em parte igual e em parte diferente

Parcial-parcial (a antinomia subsiste para a parte comum, mas cada norma tem um campo de aplicação sem conflito).

Uma é igual a uma parte da outra

Total-parcial (a primeira não se aplica; a segunda, parcialmente).

Bobbio afirma que há antinomias insolúveis (reais) e solúveis (aparentes), sendo que estas últimas resolvem pelos critérios cronológico, hierárquico ou da especialidade. O autor também se dedica às hipóteses de conflito dos critérios (incompatibilidades de segundo grau).

Em um terceiro viés, surge a questão da completude, que se considera uma condição nos ordenamentos em que o juiz precisa julgar todas as questões que lhe são submetidas e fazê-lo com fundamento em norma que pertença ao sistema. Ganha espaço o debate sobre as lacunas do direito.

Bobbio discorre sobre o dogma da completude, sua relação com a Escola da Exegese e a crítica que se lhe fez a chamada Escola do Direito Livre, afirmando que “a batalha da escola do Direito livre contra as várias escolas da exegese é uma batalha pelas lacunas” (BOBBIO, 1995, pp. 122-123). Isso era assim porque apenas a nova escola admitia a existência de lacunas e a necessidade de confiar no poder criativo dos juízes para preenchê-las. Bobbio apresenta as escolas críticas à Escola do Direito Livre, as quais consideravam a completude uma exigência de justiça, mas a viam criticamente.

Após expor as classificações das lacunas, Bobbio diferencia a autointegração (recorrendo-se ao mesmo ordenamento) da heterointegração (recurso a ordenamentos diversos ou a fontes diversas daquela que é dominante). A autointegração, que interessa mais ao autor, se apoia em dois procedimentos: analogia e princípios gerais do direito.

Por fim, a obra se dedica à teoria das relações entre ordenamentos, as quais podem ser de coordenação ou de subordinação, ou, considerando-se o âmbito de validade (material) de cada um, de exclusão total, de inclusão total ou de exclusão/inclusão parcial. Assim, podem se configurar as seguintes situações entre essas relações: indiferença, recusa ou absorção (neste último caso, figuram as hipóteses de reenvio e recepção).

3. Perfil das questões anteriores na Prova de Ordem

No ranking da popularidade no Exame de Ordem, o primeiro lugar é ocupado por Norberto Bobbio, que figura em 7 questões das 46 catalogadas.

Um filtro da tabela anterior revela que 6 questões trataram do livro Teoria do Ordenamento Jurídico e a outra não se relacionava especificamente ao pensamento de Bobbio, mas à sua explicação sobre a Escola da Exegese (contida na mesma obra):

Exame

Filósofo

Assunto

XXIX

Bobbio

Normas de estrutura - teoria do ordenamento

XXV

Bobbio

Integração de lacunas - teoria do ordenamento

XXII

Bobbio

Antinomias - teoria do ordenamento

XX

Bobbio

Conceito de analogia - teoria do ordenamento

XVIII

Bobbio

Antinomias - teoria do ordenamento

XVI

Bobbio

Integração de lacunas - teoria do ordenamento

XV

Bobbio

Explicação sobre a escola da exegese

Sobre esse autor, portanto, são principais as questões sobre a Teoria do Ordenamento Jurídico, obra publicada após a Teoria da Norma Jurídica. Esses dois livros, em conjunto, compõem, para Bobbio, a sua Teoria do Direito.

4. Referências

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995.

SILVA, Maria Beatriz Nizza da. O Conceito de Liberdade Política em Montesquieu. Revista de História, São Paulo, v. 38, n. 79., pp. 415-423, jun. 1969. Disponível em: <https://doi.org/10.11606/issn.2316-9141.rh.1969.128793>.

5. Modelo de questão

01. “Uma teoria coerente do ordenamento jurídico e a teoria da norma fundamental são indissociáveis”. (Bobbio, em Teoria do Ordenamento Jurídico).
A respeito da obra mencionada, assinale a alternativa correta:
A) Apesar de admitir a necessidade do reconhecimento da norma fundamental, Bobbio não adota critérios de hierarquia entre as demais normas jurídicas que compõem o ordenamento, as quais devem ser equivalentemente aplicadas.
B) A validade das normas jurídicas não depende da possibilidade de sua reinserção na norma fundamental.
C) Classificam-se como normas de estrutura ou competência aquelas que proíbem determinadas condutas.
D) Para Bobbio, a analogia é um procedimento característico do método de autointegração.
Gabarito:
01. D