A ordem natural em várias culturas e a sua relação com a ordem positiva

Autores: Bárbara de Oliveira Aguiar, Lucas Moreira Ribeiro, Ludmila Laiara de Oliveira Queiroz, Mário Pereira Machado Filho, Samuel Lucas Machado Lopes.

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como temática: A ordem natural em várias culturas e sua relação com a ordem positiva, fundamentado no direito natural e direito positivo. Para tanto, uma breve contextualização acerca das definições é importante para compreender sua relevância em âmbito da filosofia jurídica.

Desse modo, o direito natural é a concepção universal de justiça. Sendo a agregação de normas e direitos já agregados ao homem desde sua gênese, como o direito à vida. Podendo ainda ser instituído como os princípios da lei e igualmente denominado de jusnaturalismo. Destarte, o Direito Natural é superior ao Estado, vinculado a princípios e concebido da própria natureza humana correspondida à idealização de justiça.

O Direito Positivo é a corporação de normas elaboradas e em vigor em um determinado país em um determinado momento, sendo: norma e lei, isto é, todo o sistema normativo implantado em vigor no país. Representando como outra forma de fundamentar a natureza do direito. Por conseguinte, o conjunto de normas instituídas para regular a vida em sociedade constituirá o Direito Positivo.

Para tanto, a principal diferença entre o direito natural e direito positivo é que o primeiro é independente do Estado ou das leis. Portanto, é considerado autônomo. Enquanto o direito positivo, sob outra perspectiva, obedece a uma expressão de determinação, podendo ser da sociedade ou das autoridades. Enquanto as principais características do Direito Natural são estabilidade e imutabilidade. Em outras palavras, não sofre mudanças ao longo da história e do desenvolvimento da sociedade, ao contrário das teorias do direito positivo.

Conhecer a evolução jurídica permite explorar as diversas exigências sociais que cada vez possuem. Nessa vertente, a sociedade e o Estado utilizaram o direito natural e o positivo de formas distintas até que as referidas normas alcançaram a posição que ocupam atualmente no ordenamento jurídico nacional.

Mediante ao aludido, o estudo tem como objetivo comparar a oposição do Direito Natural e do Direito Positivo, herdada da filosofia grega, com categorias utilizadas em outras culturas para mediar à compreensão social das tensões entre a ordem natural, as tradições culturais e as determinações do Governo. Buscando evidenciar que no transcorrer dos diferentes períodos históricos, ambos os direitos tiveram seu estado de eficácia alterado, porém, a norma natural e a positiva, continuam imprescindíveis no presente quadro de desenvolvimento social.

2. DESENVOLVIMENTO

A filosofia do Direito oferece requisitos para que o direito seja analisado de vários métodos pelos códigos e doutrinas, sendo de fundamentais relevâncias para ao que concernem todos os âmbitos acerca do direito.

Nesse viés, o Direito Natural se originou com os filósofos gregos, que entreviam essa lei como uma ordem natural. Sendo considerada uma derivação da essência humana de sua natureza. Condição esta que, pode ser de origem religiosa (leis de Deus) ou do entendimento do ser humano. Onde as teorias fundamentais do Direito Natural, são defensores de uma norma divina, sendo fundamental em condutas sociais.

Nas palavras de Marcondes (2015, p. 39):

A opinião cristã é primitiva em relação à convicção de Direito Natural. Sendo que aqueles indivíduos referiam que o direito era imperioso, além do mais era concebido como a forma de direito ideal para a direção de Deus. Nessa conjuntura as Escolas Teológicas, acreditavam que as Igrejas Católicas regiam as normas do Direito Natural, possuindo assim, como objetivo central efetuar a idealidade cristã na sociedade.

Para Resende (2016) é notório que a concepção de um Direito Natural, já fortemente afirmado nas correntes socrático-aristotélicas e estoicas. Posto isto, obtêm um significado diferente nas sistematizada da cultura cristã, não apenas porque se torna uma lei da sapiência, mas conjuntamente por ser reputada como transitória na essência do homem por Deu

Segundo Nascimento (2017), o Direito Natural demanda de leis que são ordens proclamadas pela comunidade com vistas ao bem comum.

A lei natural e a lei humana estão precisamente ligadas, uma vez que as leis feitas pelos homens devem ser baseadas na lei natural. Esses preceitos naturais devem ser colocados em prática por meio de leis positivas, com o objetivo de o homem lutar contra seus vícios e servir às virtudes (MARCONDES, 2015, p. 41).

​ Esse ponto de vista do Direito Natural foi influenciado pela igreja no decorrer da Idade Média. Sendo que os valores do clero foram compreendidos como leis de Deus. Posteriormente, mediante ao pensamento iluminista, foi rotulado o Direito Natural como a revelação da razão humana detrás da natureza (ADEODATO, 2017).

Segundo Resende (2016, p. 5) o Direito Positivo:

O Direito Positivo, que tem sua origem e fundamento no Direito Natural, é o conjunto concreto de normas jurídicas que representam uma estrutura e uma natureza culturalmente construídas, ou seja, as leis a que os indivíduos precisam obedecer. É criado por meio de decisões voluntárias e depende da expressão da vontade, por exemplo, de uma autoridade.

Instruir as definições dos referidos direitos se faz de relevância importância para conceber como eles se progrediram. Nesse ponto de vista, no período clássico, o Direito Natural não prevalecia sobre o Direito Positivo. Nessa época, o direito positivo se destacava sobre o natural nos casos em que havia controvérsia entre eles, lógica decorrente da máxima: o especial prevalece sobre o geral. Um exemplo disso é a obra de Sófocles, Antígona, onde o decreto de Creonte estava acima da lei natural, ou seja, a lei não escrita, colocada pelos deuses (ESTEVES, 2012).

Todavia, para Silva (2018), na Idade Média, o aludido cenário inverte-se, em razão de que o direito natural seria notado como sendo iminente ao direito positivo. A lei natural não era mais entendida como lei comum, mas como a lei do próprio Deus. Vale ressaltar que, mesmo encontrando o direito positivo em uma escala inferior ao natural, o direito positivo continuou a ser considerado uma espécie certa.

De acordo com Nascimento (2017), no modernismo, por outro lado, essa conjuntura modifica-se novamente, uma vez que o direito positivo é conhecido como direito no sentido próprio, ou seja, todo direito é reduzido ao positivo e o direito natural não é mais visto como um direito. Desse modo, o acréscimo do adjetivo “positivo” à palavra "certa" não perpetrava mais essência, sendo desse modo uma redundância. Nascendo desse modo assim o positivismo jurídico, que nada mais é do que a doutrina que afirma que não há outro direito, senão o positivo.

Para tanto, o Direito Positivo é instituído associação de normas estaduais, regendo em um determinado país, como o Brasil, que adota esse sistema. Com a gênese do Direito Positivo por meio do Estado, passam a ser fornecidos subsídios para a reivindicação dos direitos de cada indivíduo. Assim, o caráter equivalente ao do Direito Positivo é o divergente ao caráter do Direito Natural, tornando-se, portanto, egocêntrico (ESTEVES, 2012).

Nesse tocante, o positivismo jurídico interpreta a reação mais veemente contra a doutrina, em qualquer de suas concepções (cosmológica, teológica e antropológica), que fundamenta o direito, sua essência, em suma, na natureza ou na razão humana (ADEODATO, 2017).

O positivismo jurídico, que deu origem ao direito positivo, surgiu na Europa em durante o século XIX, pela manifestação da influência do positivismo filosófico acerca do positivismo jurídico, na posição de Augusto Comte. Havendo uma ordem de concepções Jus positivistas que, mediante ao que Resende (2016, p. 5) explica é que "o filósofo Protágoras foi nomeado o antecessor das convicções dos positivistas modernas, defendendo que as leis ditadas pelos homens eram inescusáveis", estabelecendo assim a comunicação para um arbítrio eficiente e coesivo. Essa corrente argumentava que somente o que emanasse das decisões do Estado seria considerado Direito. Portanto, deve ser garantido por meio de leis e regulamentos.

Segundo Reale (2017), o surgimento do positivismo jurídico ocorre no momento que o Direito Natural e o Direito Positivo não têm mais o mesmo significado, e o Direito Positivo é evoluindo para possuir o seu próprio significado. Nesse viés, em conformidade com Souza (2019), apresentaram as escolas de Direito Positivo que consideravam o Direito como uma agregação de leis impostas pelos homens, no intuito de disciplinar as pessoas para viver, visando a atenuar da convivência social. Destarte, existem várias explicações sobre a Lei, conforme Reale (2017, p. 83) assevera:

[...] Os sistemas normativos são de forma sucinta resultantes de uma vontade política, constituindo o fundamento do Direito, independentemente de resultar ou não de um processo democrático, podendo não representar a opção mais adequada e justa. A característica central indelével dessas escolas é a concepção aceita por seus estudiosos de que o Direito é a expressão de uma vontade política de caráter mutável, elaborada com o intuito de governar.

Dessarte, para Souza (2019), as escolas positivistas eram centradas em legislações. O raciocínio que fundamenta essa escola do positivismo jurídico é o entendimento de que o positivismo jurídico surge apenas das leis estabelecidas, entendidas como um conjunto de normas sociais proporcionadas pela vontade política, que emana do Estado, ou seja, única fonte de poder e a lei.

Nesse tocante, nas palavras de Rousseau (2018, p. 33):

[...] Neste lugar se encontra à indicação de que a igualdade de direito e a noção de justiça que ela produz, são procedentes das preferências que cada indivíduo tem por si e, por consequência, a natureza do homem que a vontade geral. Para ser verdadeiramente geral deve sê-lo tanto em seu objeto como em sua essência, da qual tem que se deslocar de sua retidão natural quando tende para algum objeto individual e determinado, porque então, a julgar o que nos é estranho, não temos um guia real para nós: princípio da equidade.

Mediante ao aludido, para Rousseau, a norma instituída deve ser igual para todos, sem distinção de classe alguma, pois, conforme estabelece o artigo 5 da Constituição Federal de 1988: “Todos são iguais perante a lei”. (BRASIL, 1988).

​ Ainda mediante a convicção de Rousseau (2018, p. 37) é possível recorrer a uma frase que é amplamente empregada na contemporaneidade. Esta frase que, muito sucinta acerca da reportada argumentação: "O preceito de igualdade representa em compartilhar desigualmente com os desiguais, na diligência em que eles se desigualam."

Nesse pressuposto, o Direito Positivo, no momento que se distancia do Direito Natural, originam-se as leis iníquas. Sendo Direito Positivo que é tudo aquilo imposto pelo Estado, tendo validade por um determinado tempo e território e se baseia na ordem da sociedade. Enquanto que o Direito Natural é superior ao Estado, "vinculado a princípios e nascido da própria natureza humana, como o direito à vida, à liberdade, à reprodução e corresponde à ideia de justiça" (REALE, 2017, p. 44).

Acerca dos conflitos, Souza elucida que:

A realidade é que, desde a Grécia antiga, o antagonismo entre direito e justiça permeou a convicção jurídica, atuando de explanação ora para o direito natural e para o direito positivo. Tal conflito tem como fundamento a notável equidistância entre a lei e a justiça (SOUZA, 2019, p. 63).

A verdade é que, segundo Marcondes (2015), desde a Grécia antiga, o paradoxo entre direito e justiça permeou o pensamento jurídico, servindo de fundamento tanto ao Direito Natural e quanto ao Direito Positivo. Nessa configuração, mediante pela necessidade de aumentar toda compreensão do valor jurídico supremo da justiça, era discutida as condições de possibilidade de leis emanadas por autoridade competente seguindo os trâmites legais (validade formal), ou recebendo o consentimento da população (validade social), para cumprir sua validade ética (legitimidade da lei), visto que seu conteúdo é injusto. Podendo assim, discorrer sinteticamente que as Escolas que defendem o Direito Natural, sendo denominada de Escolas Moralistas, denotavam uma doutrina baseada na crença na existência de princípios superiores, oriundos de leis naturais, eternas e imutáveis, que não têm caráter histórico e não resultam de um fenômeno político, sendo aplicáveis a todos os homens, disciplinando e fundamentando o Direito Positivo. Tais normas se originam ou procedem da ordem natural, de Deus ou da razão humana, dependendo da concepção aceita na gênese normativa, respectivamente, cosmológica, teológica ou antropológica (NASCIMENTO, 2017).

Souza (2019) ensina que quanto às Escolas Juspositivistas, que atingiram seu ápice em Hans Kelsen, o Direito foi configurado como expressão de sua própria materialidade, considerando-o como conjuntos de leis pactuadas, hierarquicamente instituídas, absolutas e emanadas do Estado, derivadas pelos impulsos políticos modificáveis, sendo o artefato histórico de uma delineada sociedade; obrigatória e válida, apesar de seus conteúdos morais.

Posto isto, o Direito Positivo, segundo o positivismo, é unicamente leis constituídas pelo homem, sendo determinada pelo Estado, contradizendo a competência de regras que intercedam fora da lei imposta pelo homem. Sua finalidade é atingir os fins da justiça, tentando encontrar respostas de maneira assertiva para um caso estipulado, por intermédio de normatividades coerentes, melhor dizendo, com a ajuda de: norma; regra; lei, para cada caso que for debatido em sentença proferida por um juiz (SILVA, 2018).

Desse modo, deparar com as acepções dos referidos direitos (positivo e natural) foi de substancial relevância no intuito do entendimento ao leitor de como esses âmbitos foram se desenvolvendo ao decorrer da história, todavia, mesmo com essas alterações, são importantes para manter a ordem natural na atualidade.

Onde as leis passam a auferir mais relevância jurídica do que os postulados no início, a ponto de apartar os princípios não positivos da ordem, ou, pelo menos, retirar suas forças normativas. As regras de conduta agora estão sujeitas à lei e, com isso, os códigos são transportados para o centro da lei.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o presente, foi possível compreender que o jusnaturalismo é fundado pelo Direito Natural, emanado da consciência humana, e o Positivismo Jurídico sendo estabelecido com base no direito positivo, procedente do Estado. Este conflito evidencia-se na dupla dimensão que o Direito contemporâneo exige dos operadores jurídicos, ou seja, a ordem social e o apoio ético e jurídico. Acima de tudo, os pressupostos teóricos embasados no entendimento jurídico não podem ser dissociados de uma reflexão dialética (oposição) e de uma reflexão hermenêutica (mediação) do Direito.

Nesse sentido, conforme amplamente elucidado no estudo, a polêmica acerca das dicotomias: Direito Natural e Direito Positivo, é uma contínua histórica na Filosofia do Direito, iniciando na teoria clássica dos gregos em relação à imutabilidade da natureza e às compreensões contemporâneas do Direito Pós-Positivo. Logo, estudos comparativos do Direito Natural e do Direito Positivo contribuem para um entendimento axiológico do Direito no século XXI, como um dispositivo que justifica a ordem política e jurídica que se figura em disposição na atualidade, e a ordem positiva desde seus primórdios.

Não obstante, independente de todas as contrariedades que foram apuradas e ainda se perpetuam entre esses dois direitos, eles fornecem diretrizes gerais para a sociedade. Sendo o direito positivo instituído pelo Estado, sendo a base na estabilidade e na ordem social. Já o natural é o contrário: superior ao Estado, imutável, ligado a princípios fundamentais de ordem genérica e corresponde à convicção de justiça. Onde, o direito natural é visto como um conjunto de princípios que os legisladores levam em consideração ao criar novas leis. Em síntese, para a concepção do direito positivo, pode-se destacar o direito à vida, igualdade e liberdade. E o Direito Positivo são as normas de leis que a sociedade precisa seguir.

Finalmente, em conformidade com o exposto é fundamental a manutenção dos dois direitos, visto que, na falta de direito positivo, o juiz será coadjuvado pelos princípios do direito natural. O prosseguimento de ambos os direitos passara por várias alterações de condições de validade no decorrer dos anos, mas, o que é expressivo é que tanto o Direito Natural, da mesma forma que o Positivo são essenciais para manter a ordem na sociedade, inclusive nos dias de hoje.

4. REFERÊNCIAS

ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito. Saraiva Educação SA, 2017.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 14 ago. 2021.

ESTEVES, Julio. Sobre a relação entre o direito natural e o direito positivo em Kant. O que nos faz pensar, v. 21, n. 32, p. 147-166, 2012.

MARCONDES, Danilo. Textos básicos de filosofia do direito. Editora Schwarcz-Companhia das Letras, 2015.

NASCIMENTO, Sílvio Firmo. O direito natural, o direito positivo e o estado de direito na visão de José Pedro Galvão de Sousa. Revista Estudos Filosóficos UFSJ, n. 14, 2017.

REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. Saraiva Educação SA, 2017.

RESENDE, Antônio José. Conceito e evolução histórica do direito natural. Revista do Curso de Direito da Faculdade Nossa Senhora Aparecida Ano III, Número 03, Jan. de 2015 ISSN 2358-7970, p. 5, 2016.

ROUSSEAU, Dominique. Pensar o Direito com Habermas? Entrevista de Dominique Rousseau com Jürgen Habermas. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, v. 10, n. 2, p. 219-224, 2018.

SILVA, Frederico Augusto Bonaldo. Correspondências entre o jusnaturalismo clássico e a decisão monocrática na ação cautelar 4.070, confirmada pelo pleno do stf. Um indício da vigência do direito natural. Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito–PPGDir./UFRGS, v. 13, n. 1, 2018.

SOUZA, Artur César. A parcialidade positiva do juiz. Grupo Almedina, 2019.