Após o século XIX, a constatação da existência de uma pluralidade de valores e, consequentemente, de diversas verdades, levou o homem ao desencantamento do mundo, chamado por alguns de “mal do século”1. Nietzsche, ao criticar a metafísica, trouxe a ideia de que a verdade não deveria ser tratada como uma questão objetiva, pois as verdades são contingentes e históricas. Nesse sentido, o homem moderno do início do século XX deveria se entregar a essa angústia ante a falta de objetividade na verdade? E o jurista? Também deveria se entregar ao desencantamento diante da falta de valores objetivos que legitimem as normas?

Foi nesse contexto de pessimismo que a teoria pura do direito de Hans Kelsen veio à tona. A lógica da linguagem seria um dos últimos lugares donde seria possível extrair alguma certeza. Kelsen tentou desenvolver uma teoria pura baseada numa racionalidade formal que estaria fora da irracionalidade do relativismo. A enorme complexidade do mundo moderno e a consequente abertura infinita de sentidos levou Hans Kelsen a propor uma ciência jurídica pura com rigor metodológico que levasse ao conhecimento não valorativo da norma jurídica2.

Em sua busca por uma ciência jurídica autônoma, sem a interferência da sociologia, da política e de outros campos do saber, Hans Kelsen não procurou por uma justificação do direito. Kelsen não se preocupou com a legitimidade das normas jurídicas, pois para ele a ciência deve somente descrever seu objeto e não prescrever seu conteúdo. Não cabe à ciência do Direito buscar os fundamentos da norma jurídica, mas somente analisar a validade das normas dentro de um sistema linguístico-lógico que é o ordenamento jurídico.

Por isso, o objetivo desse post é fazer uma análise crítica da norma fundamental como critério de validade presente na teoria pura do direito de Hans Kelsen.

1. UMA INTRODUÇÃO: A TEORIA NEOPOSITIVA DE KELSEN

Influenciado pelo neopositivismo e pelo giro linguístico, Hans Kelsen enxerga a ciência do direito como uma explicação feita por meio de uma linguagem rigorosa e precisa3. O direito positivo para Kelsen é um conjunto sistemático de normas que deve ser analisado por meio da estrutura lógica dos enunciados normativos do ordenamento jurídico.

A busca pela cientificidade do direito levou Kelsen a se preocupar com a validade do ordenamento jurídico em geral. Tal validade, a fim de preservar o direito como ciência, não poderia se basear num valor metafísico, numa divindade ou na ordem da natureza4.

Vejamos o exemplo do conceito de justiça.

O debate sobre a justiça é irrelevante à teoria pura do direito, pois ela não pode ser definida objetivamente. Kelsen fala da impossibilidade de definir a justiça. Diz ele:

Se  a  Justiça  é  tomada  como  o  critério  da  ordem normativa  a designar como  Direito,  então  as  ordens coercitivas  capitalistas  do  mundo ocidental  não  são  de forma  alguma  Direito  do  ponto  de  vista  do  ideal comunista do  Direito,  e  a  ordem  coercitiva  comunista da União Soviética não é também de forma alguma Direito do ponto de vista do   ideal de   Justiça   capitalista.   Um   conceito   de   Direito   que conduz   a uma   tal   consequência, não pode ser aceito por uma ciência jurídica positiva5.

Portanto, Kelsen não leva em conta o conceito de justiça na fundamentação do direito, pois a pureza da ciência do direito começa pela negação de qualquer critério metafísico em sua validade. A teoria pura deve estudar as normas positivadas sem a ideia de justiça. Não compete à ciência jurídica analisar se uma norma é justa ou injusta, pois esta atividade não é uma questão jurídica. A teoria pura apenas avalia a validade da norma e não a sua legitimidade.

A teoria pura deve observar os critérios de vigência presentes no próprio ordenamento jurídico e não critérios externos, sejam eles sociológicos ou políticos. A ciência jurídica estuda a norma jurídica (dever ser) sob a ótica da validade. Já os outros saberes analisam o conteúdo da norma (o ser) sob a ótica da legitimidade. Logo, o conteúdo da norma jurídica (o ser) não deve estar no discurso jurídico.

Kelsen se concentrou apenas na forma dos discursos jurídicos, e não no seu conteúdo. Seguindo uma tendência kantiana, ele percebeu que apenas a forma do direito poderia pretender alguma universalidade, enquanto os conteúdos das normas eram todos contingentes e variáveis6.

Mas como saber se uma norma jurídica é válida? A teoria pura kelseniana propõe que a validade de uma regra jurídica deve ser explicada a partir da própria estrutura lógica do ordenamento jurídico e não a partir de naturalismos. A validade de uma norma jurídica está na conexão com outras normas e não no próprio enunciado normativo7. O próprio Hans Kelsen indaga:

Se o Direito é concebido como uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta de homens, surge a questão: O que é que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas, por que é que uma norma determinada pertence a uma determinada ordem? E esta questão está intimamente relacionada com esta outra: Por que é que uma norma vale, o que é que constitui o seu fundamento de validade?8

A autoridade constituída (o legislador, por exemplo) elabora uma norma jurídica com base em uma norma superior que define os critérios a serem seguidos. Constrói-se uma estrutura escalonada do direito em que normas jurídicas devem se submeter a normas superiores. Seria a famosa pirâmide de normas Kelseniana, embora ele não falou em pirâmide em seu livro.

A validade é um conceito relacional, pois sempre liga uma norma (fundada) a uma outra norma (fundante). Como todo conceito desse tipo, ele estabelece uma cadeia entre elementos fundantes e fundados, que segue bem até o momento que tentamos estabelecer um princípio para a cadeia. Dentro do direito positivo, o elo inicial é a constituição, por ser ela a norma de maior hierarquia9.

2. ANÁLISE CRÍTICA DA NORMA FUNDAMENTAL COMO CRITÉRIO DE VALIDADE

Analisemos melhor.  Se a constituição é a norma de maior hierarquia, o que fundamenta a própria constituição? Alguns diriam que a validade da constituição é o poder constituinte originário conferido pelo povo, mas essa afirmação nos leva a conclusão que o fundamento da constituição é um valor meta-positivo (de fora do direito positivo). Pense bem, o poder constituinte originário ao elaborar uma nova constituição não presta contas à antiga ordem jurídica, logo, ele se baseia em valores que estão fora do direito posto. Além disso, o povo unido por um contrato social fictício que delega o poder originário constitucional a uma assembleia legislativa é um conceito jusnaturalista.

Por exemplo, os revolucionários burgueses da Revolução francesa alegavam que os valores de liberdade, igualdade e fraternidade os legitimariam a fundar uma nova ordem jurídica. Já vimos que, assim como o conceito de justiça é polissêmico, a liberdade tem vários sentidos. A liberdade do absolutista é reinar de forma plena, porque é um direito divino. Já a liberdade do jacobino é ser livre das amarras de um rei absolutista tirânico e, para isso, poderá até ferir a liberdade de revolucionários girondinos que atrapalhem seu caminho.

Portanto, os revolucionários franceses tiveram que buscar no jusnaturalismo o fundamento da nova constituição. O homem teria o direito natural à liberdade. De igual modo, a revolução russa de 1918 buscou no jusnaturalismo o valor de igualdade social para legitimar a nova ordem jurídica revolucionária. Nesse sentido, de forma crítica, observa-se que o conteúdo (o ser) da norma constitucional é legitimado por argumentos jusnaturalistas que estão fora do direito positivado.

Entretanto, Hans Kelsen não poderia admitir a mistura de ideologias ou jusnaturalismos em sua teoria pura. Por isso, ele adotou um conceito puramente formal de validade que parece um paradoxo10. Como vimos, a validade da norma advém de uma norma superior e esta, por sua vez, de outra norma ainda mais superior.

Para não terminar em um processo ad infinitum, Kelsen apresenta a norma fundamental (Grundnorm), isto é, um pressuposto lógico-transcendental para dar validade a todo o sistema jurídico. Essa norma, na medida em que não contém nenhum conteúdo, admite que qualquer conteúdo seja Direito, inclusive aquele que possa vir a ser considerado injusto11.

Kelsen fecha a validade do sistema dentro do próprio sistema e não se aprofunda no problema da legitimidade do direito, porque a ciência do Direito não deve se preocupar com o conteúdo da norma jurídica, ou seja, os fundamentos são categorias do ser. Quem deve fundamentar o ser é o jusnaturalista. O cientista da teoria pura do direito deve compreender a estrutura lógica do ordenamento jurídico (o dever ser) e não criticar a sua validade.

Nesse contexto, o senso comum dos juristas tem um entendimento errôneo da teoria pura de Kelsen. O senso comum utiliza a norma fundamental como um artifício para não enxergar o jusnaturalismo misturado com o discurso positivista. No dia a dia, o jurista não compreende o discurso jusnaturalista que fundamenta o ordenamento jurídico vigente, pois ele está imerso em seu tecnismo-dogmático12.

A primeira versão da teoria pura do direito de Hans Kelsen está presa na ideia do cientista que analisa a regra jurídica validada por uma norma fundamental. A ciência do direito é uma metalinguagem que deve descrever a sua linguagem objeto (o direito). Entretanto, o senso comum do jurista percebe, erroneamente, que todo jurista é um cientista jurídico. Isto decorre da incapacidade em entender a divisão da ciência do direito do próprio direito elaborada por Hans Kelsen.

A teoria pura é um discurso que só tem sentido na ciência do direito, mas muitos acham que o Direito é a Ciência do Direito. A ciência do direito de Kelsen não lida com a prescrição que um juiz profere. O cientista jurídico é aquele que opera no campo da Ciência do Direito. Já o juiz, o promotor e o advogado operam no campo do Direito. O juiz ao interpretar a lei, age no ser, no conteúdo da norma jurídica e, muitas vezes, busca no jusnaturalismo a fundamentação de seu discurso. A obra de Hans Kelsen foi mal compreendida nesse ponto.

Em outras palavras, o positivismo normativista Kelseniano se preocupa em descrever a norma jurídica. Essa descrição seria um ato de conhecimento e estaria campo da ciência do direito. Já a intérprete do direito faria um ato de vontade e, portanto, fora do método lógico da teoria pura do direito. Para Kelsen nem todo jurista é um cientista jurídico. O cientista faz um ato de conhecimento, descritivo, não prescritivo. Já o aplicador da lei faz um ato de vontade (de poder). Juiz não faz ciência e, sim, política jurídica13.

Hans Kelsen não defendeu que o juiz seria um cientista e que ele deveria interpretar de forma literal. O juiz e o legislador constitucional originário operam no conteúdo (o ser) da norma jurídica e utilizam um discurso jusnaturalista na fundamentação da sentença e da constituição, respectivamente. Entretanto, os juristas não conseguem ver o jusnaturalismo no positivismo. Talvez, o pensamento acrítico de alguns ou a falta de leitura da teoria pura de Kelsen colaborou para esse desentendimento.

O senso comum do jurista, preso na dogmática jurídica, é incapaz de uma análise crítica dos pressupostos do direito positivo, pois acredita o juiz que faz ciência e que não há naturalismos em seu discurso. A norma fundamental foi adotada pelo senso comum como um artificio dogmático que cria uma cortina de fumaça que inibe a compreensão histórica e desconstrutivista do direito. Essa legitimidade em si mesma, presente na noção de norma fundamental, pode impedir o debate do fundamento de uma constituição.

Em suma, baseado em tudo que foi dito, podemos entender que a norma fundamental da primeira versão da teoria pura de Hans Kelsen pode ser utilizada como um dogma que esconde a existência de uma fundamentação jusnaturalista do poder, fato esse inobservável ao senso comum dos juristas. Como bem disse Alexandre Araújo Costa:

“Essa fundamentação filosófico-política do direito está na base inclusive do que comumente é chamado de positivismo, pois o normativismo positivista não nega a fundamentação jusnaturalista do poder, mas apenas recusa a possibilidade de se utilizar referências ao direito natural para fins de contestação da validade da ordem constitucional instituída. Portanto, o positivismo é tipicamente um jusnaturalismo disfarçado, na medida em que sua expressa limitação ao estudo do direito positivo válido oculta o fato de que a validade do direito que ele descreve é assentada sobre uma base jusnaturalista (mais especificamente, uma base jus racionalista vinculada às teorias contratualistas que estão na origem da própria ideia de poder constituinte originário)14.


REFERÊNCIAS

1 COSTA, A. A. Direito e Método: diálogos entre a hermenêutica filosófica e a hermenêutica jurídica. Tese de doutoramento. UnB. 2008. Pg. 49.

2 FALEIROS, T. H., MACIEL, R. C. B. Teoria pura do direito de Hans Kelsen e a crítica de Luís Alberto Warat. Revista de Pesquisa e Educação Jurídica. Minas Gerais. v. 1. n.2. p. 23-49. jul./dez. 2015.

3 COSTA, A. A. Curso de Filosofia do Direito. Pg. 52.

4 GONCALVES, A. S.; QUIRINO, R. H. R. A Norma Hipotética Fundamental de Hans Kelsen e a Regra de Reconhecimento de Herbert Hart: semelhanças e diferenças entre os critérios de validade do Sistema Jurídico. Sequência. Florianópolis, n. 78, p. 91-118, abr. 2018.

5 KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. Pg. 35.

6 COSTA, A. A. Curso de Filosofia do Direito. Pg. 54.

7 COSTA, A. A. Curso de Filosofia do Direito. Pg. 54.

8 KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. Pg. 135.

9 COSTA, A. A. Curso de Filosofia do Direito. Pg. 8.

10 COSTA, A. A. Curso de Filosofia do Direito. Pg. 54.

11 STRECK, L. L. Verdade e Consenso. São Paulo: Saraiva, 2017. Base de dados: Minha Biblioteca. Pg. 55.

12 COSTA, A. A. Curso de Filosofia do Direito. Pg. 59.

13 STRECK, L. L. Verdade e Consenso.  São Paulo: Saraiva, 2017. Base de dados: Minha Biblioteca. Pg. 34.

14 COSTA, A.; DINIZ, R. S. Direito, Desconstrução e Linguagem/Um mínimo de liberdade. Em: Coelho, Saulo; Diniz, Ricardo; Coelho, Diva. Florianópolis: Tirant lo blanc, 2018. p 217.