O direito é um conjunto de normas?

Autores: Alan Alves Ferro, Anna Beatriz Fontes Pacheco, Eduarda Souza Dantas Martins Torres, Karine Soares Martin da Silva, Marcos Roberto Medeiros e Vítor Imbroisi Martins.

André Franco Montoro¹ menciona em sua obra Introdução à Ciência do Direito que existem diversas acepções de direito, conforme já comentamos². Para esse autor, a possibilidade de diferentes posições não necessariamente devem ser tidas como contraditórias, considerando que representam diferentes percepções sobre aspectos distintos de um mesmo objeto. Para Montoro, o conceito de direito possui caráter analógico e pode ser tido como norma, como ciência, como faculdade, como fato social ou como justo, o que poderia, a depender do posicionamento daquele que conceitua, revelar sua orientação doutrinária e filosófica, bem como o seu momento histórico.

Neste prisma, podemos entender que o direito não é tido apenas como um conjunto de normas, muito embora não se afaste essa acepção como parte da compreensão do que é o direito. Montoro leciona que alguns autores irão preferir o uso do vocábulo direito para indicar o direito-norma – Planiol e Kelsen – enquanto outros preferem enxergar direito-faculdade (Cóssio), o direito-fato social (Lévy-Bruhl), o direito-ciência (Holmes) ou o direito-justo (Villey, Engisch), sendo esta última concepção tida como o verdadeiro significado do direito por seus adeptos.

Em verdade, como anuncia Tércio Sampaio Ferraz Jr.³, definir o direito não é tarefa simples. De uma parte, o direito objetiva proteção contra o poder arbitrário, salva-nos do tirano ditatorial e concede, em tese, oportunidades iguais e amparo aos desfavorecidos. De outra parte, não se nega ser um instrumento manipulável que pode frustrar os anseios dos menos favorecidos e permitir “o uso de técnicas de controle e dominação que, por sua complexidade, é acessível apenas a uns poucos especialistas”. Para esse autor, o direito enquanto objeto de conhecimento há de ser visto em perspectivas diversas, a depender do enfoque: se dogmático - preocupado em possibilitar uma decisão e orientar a ação - ou, se zetético, que objetiva saber o que é uma coisa, mais aberta, dissolvendo opiniões, pondo-as em dúvida, prevalecendo a função especulativa explícita.

Alf Ross⁴ explica que para a escola analítica, o direito é considerado um sistema de normas positivas, o que lhe concede um selo de formalismo jurídico. Cumpriria à ciência do direito estabelecer a existência das normas jurídicas independentemente de valores éticos, considerações políticas ou qualquer questão relativa às circunstâncias sociais. Para esse autor, este formalismo foi bastante destacado nas obras de Kelsen, quem considerava que a ciência do direito não era filosofia moral e nem tampouco teoria social, mas sim teoria dogmática específica em termos normativos.

Para Kelsen⁵ o fundamento de validade de uma norma é a norma fundamental. Essa norma fundamental é uma norma cuja validade não pode ser derivada de uma norma superior. Para que uma norma tenha validade e pertença a certa ordem normativa, sua validade precisa derivar da norma fundamental desse sistema.

Kelsen⁶ ainda diferencia um sistema estático de um sistema dinâmico de normas. No primeiro, é necessário apenas que as normas sejam dedutíveis da norma geral, enquanto no segundo, a norma geral estabelece certa autoridade e confere poder a essas autoridades para criar normas.

Além disso, Kelsen dispõe sobre a positividade do direito, em que a norma jurídica é válida em virtude de ter sido criada por uma regra definida e não por ter sido criada com base em princípios morais e políticos. Esse sistema, que é um sistema do tipo dinâmico, é chamado de ordem jurídica.

Para Kelsen, existem duas formas de se criar as normas jurídicas: por meio do costume ou da legislação (para o caso de normas gerais) e por meio de atos judiciais e administrativos ou de transações jurídicas (para o caso de normas individuais). As normas criadas por meio do costume fazem parte do Direito Consuetudinário, enquanto as demais normas, criadas por meio de atos legislativos, judiciais ou administrativos, fazem parte do Direito Estatutário.

A eficácia de uma ordem jurídica, segundo Kelsen, é condição necessária para que suas normas individuais também tenham validade (princípio da eficácia). Entretanto, ele explica que uma norma individual pode perder sua eficácia se ela for contrária ao costume por um longo período de tempo. A isso dá-se o nome de desuetude, o que permite fazer um paralelo com o que vimos ao estudarmos o caso de Creonte em Antígona, tendo aquele ido de encontro a uma norma costumeira de origem divina.

Outro ponto levantado por Kelsen é a de que o princípio de que uma ordem jurídica para ser válida deve ser eficaz é, em si, uma norma positiva. Esse argumento se encaixa muito bem quando se analisa o Direito Internacional. A ordem jurídica de um determinado Estado só é válida se ela, como um todo, for eficaz. Com isso, conclui-se que as normas fundamentais das diversas ordens jurídicas nacionais são, elas mesmas, baseadas em uma norma geral da ordem jurídica internacional.

Entretanto, Kelsen⁷ salienta que a eficácia como fundamento para validade de uma ordem jurídica não se aplica somente no Direito Internacional. O princípio da eficácia pode ser aplicado dentro de uma ordem jurídica nacional, como é o caso de uma norma jurídica que perde sua validade por desuetude.

Por fim, Kelsen explica que toda norma para ser considerada uma norma jurídica deve ser criada a partir de determinados procedimentos e por determinadas autoridades previstas na norma fundamental. Contudo, ele destaca que nem tudo que foi criado seguindo esse rito formal é uma norma jurídica no sentido material. Somente as normas que regulam a conduta humana estabelecendo um ato de coerção como sanção são realmente normas jurídicas, algo similar à classificação entre norma constitucional meramente formal; como é o art. 242, § 2º da Constituição Federal de 1988; e uma norma materialmente constitucional, como são as normas que tratam sobre matérias tidas como efetivamente constitucionais, as quais dispõe sobre limitação do poder estatal, organização da administração pública, direitos e garantias, dentre outras.

De modo similar à teoria kelsiana, Norberto Bobbio traz como as principais características do ordenamento jurídico a unidade, a coerência e a completude. A unidade seria trazida através da existência de uma única norma fundamental, no topo do conjunto. A coerência se dá justamente em virtude do fato de ser o ordenamento jurídico um conjunto sistemático, o qual não tolera antinomias. E, por fim, a completude implica que não pode haver lacunas no ordenamento, de modo que todo conflito social esteja previsto em uma norma jurídica e possibilite ao juiz julgar todos os conflitos sempre com base em uma norma pertencente ao ordenamento jurídico⁸.

Bobbio adverte que, no caso de existirem, em um ordenamento, normas incompatíveis entre si, é necessário que uma das duas seja eliminada, tendo em vista os pressupostos de unidade e coerência do ordenamento jurídico, a fim de evitar-se as antinomias⁹.

Ainda nesse contexto, para Bobbio, uma vez que o ordenamento jurídico deve ser considerado um sistema, não se pode aceitar a existência de antinomias, as quais, segundo o autor, consistem na "situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de incidência"¹⁰.

Haveria, ainda, antinomias de dois tipos: as solúveis (aparentes) e as insolúveis (reais). No caso das antinomias aparentes, o conflito será resolvido a partir da revogação de uma das normas conflitantes. Já no caso das antinomias reais, por sua vez, os conflitos envolvem não apenas as normas, mas também os critérios, nenhum deles permitindo a plena resolução do conflito. Ainda assim, é necessário que o juiz escolha uma das normas e aplique-a ao caso concreto, a fim de resolver o conflito.

Da criação da norma, surgem teorias que buscam discutir as decisões judiciais a partir de uma análise das condições subjetivas do juiz.

Conforme Ricardo Horta e Alexandre Araújo¹¹, apesar de ter sido somente nas últimas décadas que os fenômenos psicológicos passaram a fazer parte do tema central da investigação de decisões judiciais, em momentos históricos anteriores esta problemática não passou despercebida.

De antemão, faz-se faz necessário recordar a tradição filosófica grega, em que se negava a centralidade do pensamento normativista. Para Platão e Aristóteles, por exemplo, um sistema fixo de regras jamais seria capaz de lidar com as complexidades da política e, assim, a decisão política não deveria ser reduzida à interpretação normativa. Entendia-se que, para produzir boas decisões, era necessário não apenas definir os critérios objetivos, mas também formar bons julgadores.

Não obstante, com as alterações sociais, os desafios ligados a organizações políticas de unidades maiores passaram a surgir e, com elas, a ideia de que a norma não deveria ser o centro do pensamento decisório foi sendo deixada de lado. Para a teoria clássica, é preciso criar boas leis e as aplicar de forma impessoal, ou seja, as decisões judiciais passaram a ser uma interpretação adequada do Direito.

Nas escolas modernas hermenêuticas, os processos de tomada de decisão eram entendidos como uma manifestação de procedimentos técnicos e determinados, manejados de forma impessoal, capazes de conduzir a decisões corretas. Essas teorias normativas eram calcadas em uma descrição idealizada e não em uma descrição realista dos processos efetivos de tomada de decisão.

As visões realistas surgem no início do século XX, sob a ótica de que era necessário reconhecer que as decisões judiciais eram manifestações de preferências políticas. O realismo jurídico norte-americano foi um dos movimentos intelectuais que tentou formular uma teoria descritiva da decisão judicial, que possui duas hipóteses¹²: (i) a maioria dos juízes tem uma inclinação para chegar a um determinado resultado; (ii) e que o juiz raramente terá dificuldade em encontrar uma roupagem jurídica para a decisão tomada, em razão do vasto universo de materiais jurídicos existentes.

Oliver Holmes Jr.¹³, jurista norte-americano, entende que o direito tem por objetivo prever de que maneira incidirá a força pública por meio das cortes na esfera de um particular, posto que os juízes se valem do poder estatal ao proferir sentenças e decretos. Para ele, o corpo de decisões, relatórios, tratados e estatutos acumulados ao longo dos anos compõem o oráculo do direito e o objetivo daquele que segue a carreira é tornar essas "profecias" mais precisas e sistematizá-las em um sistema conectado.

Para ele, é necessário fazer a eliminação dos elementos "dramáticos" de que o caso se veste, de forma a reter apenas os fatos de relevância legal. A análise final conduz a teorias universais e abstratas de jurisprudência. Estas proposições gerais é que são reunidas em livros didáticos e ensinadas¹⁴.

O realismo jurídico de Holmes faz sentido no contexto de common law a que se submete o judiciário norte-americano. O direito é, pois, jurisprudência, não norma. Não se pode, portanto, analisar adequadamente a interpretação do direito enquanto meramente estrutura normativa (ou não) a partir da lógica do civil law.

O Direito é um conjunto de normas, sim, quanto a isso, não há dúvidas. No entanto, ele não é somente isso. A crítica do realismo nos permite ver que o direito é criado no caso concreto e, portanto, nas decisões judiciais, as quais tendem a se repetir ao longo do tempo - afinal, o juiz de piso dificilmente irá querer contrariar as decisões do Tribunal que ele almeja ser desembargador. A esse compilado de decisões repetidas ao longo do tempo, dá-se o nome de entendimento. À pacificação do entendimento, de jurisprudência.

Esta última, por sua vez, em razão da importância que tomou ao sistematizar o sistema de normas abstratas e as conectar ao caso concreto, nunca teve tanta importância jurídica. É com base na jurisprudência, em especial dos tribunais superiores, que projetos como "Corpus 927", sistema que visa a justamente organizar e sistematizar a busca dos precedentes judiciais de acordo com a norma geral e abstrata a que fazem referência, são estabelecidos.

O Direito é um conjunto de normas, mas também é a tomada de decisões do juiz com base na interpretação hermenêutica de valores, ponderações e caso concreto. É um sistema em constante transformação e, dessa maneira, é sistema vivo.

NOTAS E REFERÊNCIAS

[1]    MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 25. ed. São Paulo: RT, 1999, pp. 29-59.

[2]    Leia mais em Peripatéticos: É o direito uma ciência? Disponível em: https://filosofia.arcos.org.br/e-o-direito-uma-ciencia/

[3]    FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2016, pp. 12-20.

[4​]    ROSS, Alf. Problemas de Filosofia do Direito. In: Direito e Justiça. Bauru: Edipro, 2007, pp. 23-52.

[5]    KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 161-165.

[6]    Idem, pp. 165-167.

[7]    Idem, pp. 168-178.

[8]    FERREIRA, Adriano. Bobbio. Direito Legal. Disponível em: https://direito.legal/filosofia-do-direito/32-bobbio/. Acesso em: nov. 2020.

[9]    ROSA, Alexandre Morais da. Não se faça de Bobbio: a importância do ordenamento jurídico.  Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-nov-26/diario-classe-nao-faca-bobbio-importancia-ordenamento-juridico. Acesso em: nov. 2020.

[10]    FURIAN, Leonardo. Antinomias jurídicas e a norma constitucional nova Brasilia: Conteudo Juridico, nov. 2020. Disponível em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/42036/antinomias-juridicas-e-a-norma-constitucional-nova. Acesso em: nov. 2020.

[11]    HORTA, Ricardo de Lins e; COSTA, Alexandre Araújo. Das teorias da interpretação à teoria da decisão: por uma perspectiva realista sobre as influências e constrangimentos sobre a atividade judicial. R. Opin. Jur., Fortaleza, ano 15, n. 20, p.271-297, jan./jun. 2017. Disponível em: http://dx.doi.org/10.12662/2447-6641oj.v15i20.p271-297.2017 Acesso em: nov. 2020.

[12]    STRUCHINER, Noel; BRANDO, Marcelo. Como os juízes decidem os casos difíceis do direito?. Em: Struchiner, Noel; Tavares, Rodrigo (org.). Novas fronteiras da teoria do direito. Rio de Janeiro: PoD; PUC-Rio, 2014.

[13]    HOLMES Jr, Oliver Wendell. The path of law. The floating press, 2009.

[14]    Idem.